Oneerlijk incassokostenbeding

Menig verhuurder zal het recent ondervonden hebben: de gevraagde vergoeding van de incassokosten is afgewezen, omdat er sprake is van een oneerlijk incassokostenbeding. In dit artikel leggen we uit hoe het zit. We dragen ook een mogelijke oplossing aan.

Oneerlijk incassokostenbeding

1. Inleiding

Het procederen bij de kantonrechter wordt steeds lastiger in huurzaken. Dit is vooral het geval in zaken waarin de huurder een natuurlijk persoon c.q. consument is. Het wordt de verhuurder moeilijk gemaakt vanwege de zogenaamde ambtshalve toetsing van oneerlijke bedingen. Dit houdt in dat de rechter, zelfs als de gedaagde geen verweer voert tegen de ingestelde vordering, moet onderzoeken of de overeenkomst oneerlijke bedingen bevat. De Nederlandse rechter is namelijk gehouden aan Europese Richtlijnen en rechtspraak die de bescherming van de weerloos geachte huurder/consument voorop stellen. De laatste jaren is vooral het beding over incassokosten onder de loep genomen door de rechtspraak. De kans is groot dat de rechter de gevorderde vergoeding van incassokosten en/of rente afwijst vanwege de oneerlijkheid van het beding.

2. Richtlijn 93/13 oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten

Het leerstuk van ambtshalve toetsing is aanvankelijk in de Europese rechtspraak tot ontwikkeling gekomen bij de toepassing van de Richtlijn 93/13/EEG inzake  oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Deze richtlijn is op 5 april 1993 door de Raad van de Europese Gemeenschappen vastgesteld. Om te voorkomen dat Europese consumenten zich door verschillen in wetgeving tussen de diverse lidstaten van grensoverschrijdende transacties zou laten weerhouden, is de richtlijn nodig geacht. De richtlijn beoogt de werking van de Europese interne markt te bevorderen. De richtlijn is geschreven voor “business to consumer” (B2C-relaties). Consumentenbescherming staat voorop. De richtlijn is omgezet (geïmplementeerd) naar Nederlands recht. De richtlijn is sinds 1 januari 1995 van toepassing op alle consumentenovereenkomsten, waaronder de huur van woonruimte, kredietovereenkomsten en zorgverzekeringsovereenkomsten. De (nationale) rechter moet het (nationale) recht zoveel mogelijk in overeenstemming met de bewoordingen en het doel van de richtlijn interpreteren. Het Europese Hof van Justitie doet in de vorm van prejudiciële beslissingen, geregeld uitspraken over de uitleg van de richtlijn. De Nederlandse rechter is eraan gebonden. Met betrekking tot onredelijk bezwarende bedingen in overeenkomsten tussen professionele voorwaardengebruikers en consumenten moet de nationale rechter ambtshalve beoordelen of een beding “oneerlijk” is in de zin van de richtlijn. Dit volgt uit de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie. Uit de Europese rechtspraak volgt dat bedrijfsmatige verhuur van woonruimte aan een consument valt onder het toepassingsbereik van de Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten;

3. Oneerlijk beding

Op grond van art. 3 lid 1 van deze richtlijn wordt een standaardbeding als oneerlijk (unfair) beschouwd als erover niet afzonderlijk onderhandeld is, het geen kernbeding vormt en het “in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. Er is sprake is van een aanzienlijke verstoring als de overeenkomst de consument in een juridisch minder gunstige positie plaatst dan die welke het geldende nationale recht bepaalt (vgl. HvJ EU 14 maart 2013, C-415/11, ECLI:EU:C:2013:164  inzake Aziz). Vervolgens moet de verstoring strijdig met de goede trouw zijn (en voor de handelaar bestaat er geen belang (rechtvaardiging) om af te wijken van de nationale wetgeving). Dit is het geval als het voor de consument bij het aangaan van de overeenkomst grammaticaal, juridisch en economisch onduidelijk is waartoe hij zich verbindt. De consument moet namelijk op basis van heldere en begrijpelijke criteria de economische gevolgen die voor hem uit een contract voortvloeien, kunnen inschatten (HR 22 november 2019, HR:2019:1830 inzake Euribar). Art. 6:238 lid 2 BW sluit hierop aan: bij twijfel over de uitleg van een beding moet dit in het voordeel van de consument gebeuren. Met andere woorden, de consument wordt er op het moment van het aangaan van het contract onterecht beduidend slechter van of kan er slechter van worden. Als het beding in strijd is met het dwingend recht is het beding “per definitie” oneerlijk. De mogelijkheid dat de consument er (bij de toekomstige uitvoering van de overeenkomst) aanzienlijk slechter van kan worden, ook al heeft de mogelijke verslechtering zich nog niet gemanifesteerd, duidt al op een oneerlijk beding (zie HvJ EU 27 januari 2021, EU:C:2021:68 inzake Dexia waarin een contractueel schadevergoedingsbeding bij vroegtijdige beëindiging van het contract als oneerlijk werd betiteld). Het gaat om de eerlijkheid van het beding op het moment van het tot stand komen van de overeenkomst. In deze afweging moeten de mogelijke effecten van het beding worden meegenomen, alsook het cumulatief effect van het beding in combinatie van andere bedingen die toezien op dezelfde tekortkoming. Of het beding in een door de rechter berechte zaak niet oneerlijk uitpakt, is dus niet van belang.

Voor het antwoord op de vraag of het beding oneerlijk is (ook) van belang is in hoeverre de consument voorafgaand aan het sluiten van de (verzekerings)overeenkomst kennis heeft kunnen nemen van alle relevante informatie en of hij bij het sluiten van de overeenkomst de gevolgen van het beding kon beoordelen. Als komt vast te staan dat de consument vóór het sluiten van de overeenkomst geen kennis heeft kunnen nemen van het contractueel beding, is dat essentieel bij de beoordeling van het eventuele oneerlijke karakter van dat beding (zie HvJ EU 20 april 2023, ECLI:EU:C:2023:311 inzake Ocidental).

4. Een oneerlijk beding bindt niet en is niet vervangbaar

Het gevolg van een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn is dat hij “niet bindt” (zie art. 6 van de Richtlijn). De overeenkomst blijft in stand voor zover die overeenkomst zonder het beding kan voortbestaan. Omgezet naar Nederlands recht betekent dit dat het beding ambtshalve vernietigbaar is, waarbij de rechter het beding niet mag omzetten in een wél aanvaardbaar beding. Sterker nog, er mag niet teruggevallen worden op het nationaal aanvullende recht (zie eveneens het hiervoor aangehaalde Dexia-arrest). Aanvullend recht werkt niet, onafhankelijk van de hoogte van de wettelijke schadevergoeding. De sanctionering van een oneerlijk beding moet doeltreffend, afschrikwekkend en evenredig zijn. De afschrikwekkende werking brengt in die zin mee dat de professional heeft “gegokt en verloren”. Zo is een door de rechter onredelijk bezwarend geachte primaire vordering van contractuele rente niet om te zetten naar een subsidiaire vordering van wettelijke rente. Het met succes subsidiair kunnen vorderen van bijvoorbeeld de wettelijke schadevergoeding leidt immers tot hetzelfde resultaat als vervanging van het beding. Het terugvallen van de gebruiker op de wet in een subsidiaire vordering doet immers afbreuk aan de afschrikwekkende werking van de vernietiging van het oneerlijke beding. In die zin geldt het motto: eens oneerlijk, blijft oneerlijk! Ook als er geen beroep wordt gedaan op een oneerlijk beding en de vordering rechtstreeks gebaseerd is op wettelijke bepalingen, moet de rechter ambtshalve toetsen of er sprake is van een oneerlijk beding en zo nodig de vordering (die mede gebaseerd zou kunnen worden op een beding in algemene voorwaarden, bijvoorbeeld tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten) afwijzen (zie HvJ EU 8 december 2022, C-625/21 inzake Gupfinger). Als er sprake is van een oneerlijk incassobeding leidt de vordering van de vergoeding van de incassokosten op basis van een wikbrief niet tot een gunstig resultaat voor de schuldeiser. Evenmin leidt het niet overleggen van de algemene voorwaarden tot toewijzing. De rechter wordt het dan onmogelijk gemaakt om over te gaan tot ambtshalve toetsing.

Het Dexia-arrest dwingt de commerciële partijen die met consumenten contracteren de algemene voorwaarden zeer kritisch te analyseren op een mogelijke oneerlijkheid in de toekomst. Het mogelijke gevolg is dat de algemene voorwaarden worden “uitgekleed” en dat bijvoorbeeld schadevergoedingsacties louter op basis van de wet gevorderd worden. Het nadeel hiervan is dat de consument op voorhand niet weet waar hij aan toe is. Volgens sommige schrijvers schiet het Dexia-arrest dan haar doel voorbij: de gewenste juridische duidelijkheid ontbreekt. Bovendien ontbreekt de evenredigheidstoets en is het onnodig “alles of niets”.

5. Jurisprudentie

De (on)eerlijkheid van een beding trekt voortdurend de aandacht van de rechter. Met name als er een vergoeding van de gemaakte incassokosten op basis van de algemene bepalingen/voorwaarden wordt gevorderd. Het levert veel interessante uitspraken op. Hieronder volgt een klein overzicht.

Het niet overleggen van de toepasselijk algemene voorwaarden:

Als de schuldeiser in een rechtszaak tegen een consument de overeenkomst noch de algemene voorwaarden heeft overgelegd, kan de rechter niet toetsen of daarin een oneerlijk beding is opgenomen met als gevolg dat de gevorderde vergoeding van de incassokosten wordt afgewezen, ook al is deze vordering gebaseerd op wet (zie kantonrechter Amsterdam 22 juli 2022, RBAMS:2022:3989).

Een onduidelijk incassokostenbeding:

Het volgende incassobeding is oneerlijk: “Indien één van de partijen, na schriftelijk in gebreke te zijn gesteld, toerekenbaar blijft tekortschieten in de nakoming van enige verplichting welke ingevolgde de wet en de huurovereenkomst op haar rust, komt alle daaruit voortvloeiende schade, waarin begrepen de redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, voor rekening van de tekortschietende partij”. Een dergelijk beding is te algemeen geformuleerd en onduidelijk. Vooral de bewoording dat alle schade voor rekening komt van degene die wanprestatie levert,  schept onduidelijkheid. De consument weet onvoldoende waar hij aan toe is (zie kantonrechter Amsterdam 5 september 2023, RBAMS:2023:5597 inzake Rochdale).

Zo is de volgende bepaling in algemene voorwaarden ook oneerlijk: “Ingeval het tekortschieten bestaat uit de niet tijdige betaling van een geldsom en in verband met de incassering daarvan buitengerechtelijke kosten moeten worden gemaakt, worden deze hierbij bepaald op tenminste 15% van het verschuldigde bedrag met een minimum van € 125” (vgl. kantonrechter Amsterdam 4 juli 2023, RBAMS:2023:4216). 

Ook het volgende incassokostenbeding is oneerlijk, omdat onvoldoende duidelijk wordt gemaakt dat slechts de wettelijke kosten in rekening kunnen worden gebracht: “In alle gevallen waarin de verhuurder een sommatie, een ingebrekestelling of een exploot aan de huurder doet uitbrengen, of in geval van procedures tegen de huurder om deze tot nakoming van de huurovereenkomst of huurder tot ontruiming te dwingen, is de huurder verplicht alle daarvoor gemaakte kosten, zowel in als buiten rechte – met uitzondering van de ingevolge een definitieve rechterlijke beslissing door de verhuurder te betalen proceskosten – aan de verhuurder te voldoen, voor zover op de vergoeding van die kosten de Wet normering buitengerechtelijke kosten en het Besluit incassokosten niet van toepassing is” (vgl. kantonrechter Amsterdam in kort geding 23 maart 2023, RBAMS:2023:2011 inzake Vivada Properties).

De kantonrechter Utrecht (21 februari 2024, RBMNE:2024:752 inzake Rhenam Wonen) maakt duidelijk dat de navolgende bepaling in de algemene voorwaarden behorende bij een huurovereenkomst eveneens oneerlijk is: “De buitengerechtelijke kosten, inclusief BTW, die huurder of verhuurder maakt in geval de andere partij zijn verplichtingen niet nakomt, zijn voor rekening van de wanpresterende partij (…)”. Het beding is oneerlijk ten aanzien van een huurder, omdat de huurder een consument is en dat betekent dat slechts de kosten als bedoeld in het Besluit vergoeding buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd zijn. De bepaling in de algemene voorwaarden wijkt ten nadele van de consument af van het bepaalde in artikel 6:96 BW jo. het Besluit. Er is geen maximum opgenomen, wat ertoe leidt dat onbeperkte kosten voor rekening van de consument zouden kunnen komen. Hiermee wordt het evenwicht onevenredig verstoord. Dit betekent dat de betreffende bepaling buiten toepassing blijft en de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten worden afgewezen.

Een eerlijk incassokostenbeding:

Het volgende incassobeding is niet oneerlijk: “indien de consument niet tijdig aan zijn betalingsverplichting(en) voldoet, is deze, nadat hij door de ondernemer is gewezen op de te late betaling en de ondernemer de consument een termijn van 14 dagen heeft gegund om alsnog aan zijn betalingsverplichtingen te voldoen, na het uitblijven van betaling binnen deze 14-dagen-termijn, over het nog verschuldigde bedrag de wettelijke rente verschuldigd en is de ondernemer gerechtigd de door hem gemaakte buitengerechtelijke incassokosten in rekening te brengen. Deze incassokosten bedragen maximaal: 15% over de openstaande bedragen tot € 2500; 10% over de daaropvolgende € 2500 en 5% over de volgende € 5000 met een minimum van € 40. De ondernemer kan ten voordele van de consument afwijken van genoemde bedragen en percentages.”

6. Is er een oplossing in zicht?

Om te voorkomen dat de rechter een incassokostenbeding betitelt als oneerlijk is het aan te raden om het beding in zijn geheel te schrappen of slechts de verwijzen naar de wettelijke bepalingen over de verschuldigdheid van de incassokosten. De kantonrechter Amsterdam (26 september 2023, RBAMS:2023:5949) geeft een interessante overweging “ten overvloede”. De kantonrechter overweegt dat huurder en verhuurder over en weer verplicht zijn zich als goed verhuurder respectievelijk goed huurder te gedragen. Dit brengt, wat de huurder betreft, mee dat deze onder de geschetste omstandigheden een aanbod van de verhuurder tot schrapping van het oneerlijke beding over buitengerechtelijke kosten of tot vervanging van dit oneerlijke beding door een eerlijk beding behoort te aanvaarden, nu daarmee het doel van de Richtlijn Oneerlijke Bedingen die strekt ter bescherming van de consument en erop gericht is oneerlijke bedingen uit overeenkomsten te verwijderen, wordt bereikt. Dit kan dus worden bereikt door een beroep op goed huurderschap. Op deze manier zou bij gebrek aan een eenzijdig wijzigingsbeding in de algemene bepalingen bij een lopende huurovereenkomst dus een oneerlijk beding geschrapt kunnen worden en vervangen kunnen worden door een eerlijk beding. Dit lijkt redelijk nu de bedoeling van de Richtlijn hiermee niet in het gedrang komt. Uiteraard werkt deze mogelijke oplossing niet met terugwerkende kracht. In de praktijk komt het er op neer dat in een brief aan de huurder wordt verwezen naar de bestaande huurovereenkomst en waarin wordt aangegeven dat de meegestuurde nieuwe algemene bepalingen van toepassing zijn op de lopende huurovereenkomst. Bedenk echter dat de bewijslast van de terhandstelling van de nieuwe algemene bepalingen bij de verhuurder ligt. De verhuurder zal dus moeten kunnen bewijzen dat de nieuwe algemene bepalingen van toepassing zijn verklaard en ter hand zijn gesteld. Deze regel geldt slechts als de huurder betwist dat de nieuwe algemene bepalingen van toepassing zijn. Het lijkt erop dat dit in de praktijk meestal niet aan de orde is. Kortom, het toezenden van de gewijzigde algemene bepalingen, wellicht te combineren met de jaarlijkse aankondiging van de wijziging van de huurprijs, zou een oplossing kunnen zijn.